隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，商標行業(yè)也呈現(xiàn)出高速增長的勢頭。截至2016年底，我國商標申請量已連續(xù)15年保持世界第一。近兩年商標局又推出便利化改革措施，優(yōu)化深圳商標注冊程序，全面放開網(wǎng)上申請，擴大商標直接受理點，降低商標注冊規(guī)費價格等，進一步促進了商標申請量的快速發(fā)展，但注冊成本降低也加劇了惡意搶注的發(fā)生。

  一、在新的形勢下商標惡意注冊呈現(xiàn)出新的變化和特點

  (一)商標搶注主體不同

  過去商標搶注主體多為小的實體企業(yè)。為了 傍名牌、搭便車通常抄襲注冊一些與老名牌相近似的商標，魚目混珠，在實際經(jīng)營中獲取不當利 益。在移動互聯(lián)網(wǎng)的新形勢下，商標搶注主體也發(fā)生了一定變化，在筆者代理的案件中，發(fā)現(xiàn)很多搶注主體是一些信息咨詢、信息技術開發(fā)等公司，它們共同特點是精通互聯(lián)網(wǎng)，對信息比較敏感，善于捕捉企業(yè)商標動態(tài)。

  (二) 被搶注對象的主體不同

  過去被搶注的企業(yè)通常是老牌的知名實體企業(yè)。現(xiàn)在更多的是新興的互聯(lián)網(wǎng)、電子商務企業(yè)。這些企業(yè)網(wǎng)絡推廣宣傳力度大，發(fā)展速度快，因而成為捕捉的對象。

  (三)獲利手段不同

  過去主要是小的實體企業(yè)，利用傍名牌、仿名牌銷售質(zhì)次產(chǎn)品，獲取不當利益?，F(xiàn)在這些搶注方，不是實際經(jīng)營，而是利用自身信息優(yōu)勢， 搜尋有潛力的網(wǎng)絡電子商務公司新推的主打商 標，尋找注冊漏洞，快速搶注。注冊成功后，高價出售。有的采取以侵權為由發(fā)律師函的形式， 威脅商標使用者談判，高價購買，獲取暴利。

  (四)搶注商品服務項目和數(shù)量不同

  一是在搶注商品服務上。過去搶注者多為針對名牌企業(yè)還未注冊的相關產(chǎn)品和服務?，F(xiàn)在搶 注者更多集中在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和信息網(wǎng)絡服務上。 如第9類：計算機應用軟件下載和手機APP等產(chǎn) 品，以及第35類、36類、38類、第42類等網(wǎng)絡在線廣告、金融服務、計算機開發(fā)和軟件運營等服務上。這些產(chǎn)品和服務與新興網(wǎng)絡電子商務公司經(jīng)營活動密不可分。

  二是在搶注商品服務類別數(shù)量上。過去搶注者多為傍名牌實際經(jīng)營，搶注商品服務類別數(shù)量不是很多;現(xiàn)在搶注者目的不在實際經(jīng)營，而是轉(zhuǎn)手高價銷售，因商標注冊成本低，搶注商標數(shù)量比過去呈現(xiàn)批量化。

  二、遏制惡意注冊有待研究的新問題

  根據(jù)上述惡意注冊的新變化和新特點，在遏制商標惡意注冊、適用法律條款和認定上，現(xiàn)實存在一些有待研究的新問題。主要表現(xiàn)為對利用 APP等軟件提供商品或服務的類似判斷上。 APP是互聯(lián)網(wǎng)移動終端應用程序的縮寫，是指執(zhí)行某種功能的軟件程序。目前利用APP等軟件提供商品或服務已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，該服務模式雖然是利用了軟件和網(wǎng)絡技術，但該軟件和網(wǎng)絡技術只是商家提供服務的一種技術手段，不是提供軟件產(chǎn)品和網(wǎng)絡技術服務。因此，一些網(wǎng)絡公司在商標注冊項目上，更多的是在直接提供的第35類、 38類、42類替他人推銷、在線廣告、信息傳送、計算機技術開發(fā)等服務項目上進行了注冊保護， 而忽視第九類：可下載的計算機應用軟件、手機APP軟件的注冊。商標搶注者則抓住了這一漏洞，分別在第九類搶注多家網(wǎng)絡公司商標，并以侵權相威脅，意圖高價出售。

  搶注者在第九類注冊可下載計算機軟件程序或手機APP產(chǎn)品與他人通過APP軟件提供的相應服務，是否構(gòu)成類似，是移動互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)的新問題。直接涉及商標法三十二條的適用問題。 針對此類案件，在案件審理中有不同的理解和認知，存在一定爭議。

  一種觀點認為，二者商品和服務構(gòu)成類似。主要考慮到相同商標同在網(wǎng)絡上使用，還是會造成消費者的混淆誤認。 針對此情況，筆者認為，二者是否構(gòu)成商品和服務類似，是否會造成消費者混淆誤認，不能一概而論，而應當根據(jù)個案情況綜合考慮。

  另一種觀點認為，二者不構(gòu)成類似。如在“說曹操”案中，原告將“說曹操”商標在先注冊在第九類可下載的計算機應用軟等商品上;被告在后將自己開發(fā)的打車軟件命名為曹操專車，提供專車預約服務。法院認為，曹操專車APP軟件指 向是專車預約服務，是消費者認知應用軟件使用的預約服務的工具，標識指向的是專車服務的來源，而非單獨提供軟件的服務來源，與原告商標在目的、服務方式、消費對象等方面都不相同， 不存在使公眾相混淆的特定聯(lián)系。

  三、遏制惡意注冊重點考慮的方面

  為了有效遏制惡意注冊，筆者認為有幾點應重點考慮：

  a. 商標的獨創(chuàng)性問題。如果搶注的商標是他人獨創(chuàng)性較強的商標并與其完全相同的商標，其主觀惡意是比較明顯的，應區(qū)別于非獨創(chuàng)性商標。

  b. 被搶注者商標在手機APP上提供的相關服務上已享有在先權利。即搶注者在九類：可下載計算機應用軟件或手機APP產(chǎn)品注冊，晚于他人在此提供的服務上注冊。

  c. 被搶注者商標在網(wǎng)絡上有一定使用推廣宣傳。在認定商標有一定影響力上，應注意商標網(wǎng)絡傳播與傳統(tǒng)媒介傳播的不同，網(wǎng)絡傳播速度快，覆蓋面廣，在時間持續(xù)性上不應要求過高。

  d. 應考慮雙方主體是否為從事網(wǎng)絡電子商務或信息技術開發(fā)服務的企業(yè)。這類企業(yè)對網(wǎng)絡信息比較敏感，不同于其他企業(yè)。

  e. 其惡意行為又很難適用商標法第十五條、第十三條，第四十四條規(guī)定的條款規(guī)制。

  基于上述情況，對此類惡意搶注行為，在符合上述條件基礎上，可認定二者商品和服務類似，可能會造成相關公眾混淆誤導，適用商標法第三十二條規(guī)制。否則，這類惡意行為的不正當性，就很難從法律條款上得到遏制。

  總之，面對移動互聯(lián)網(wǎng)新形勢下出現(xiàn)的惡意注冊行為，我們應當突破傳統(tǒng)思維，正確認識和判斷新形勢下惡意注冊，特別對網(wǎng)絡公司享有在先權利的獨創(chuàng)性商標，企業(yè)發(fā)展初期，在對商標影響力和商品或服務類似判斷上，不宜要求過高過嚴，以更好適用商標法第三十二條，有力遏制商標惡意注冊行為，維護誠實信用和公平公正的深圳商標注冊秩序。

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