同人作品在國內(nèi)外很常見，但它也面臨著一些問題，這主要體現(xiàn)在同人作品是對他人作品的演繹還是合理使用。對于這一現(xiàn)象，從我國的著作權(quán)法角度而言，應(yīng)該根據(jù)利用他人作品元素的不同，將同人作品進(jìn)行基本類型分類，然后分析不同類型同人作品的創(chuàng)作是否會產(chǎn)生著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

  界定作品類型

  在動漫界和小說界，有一個被高頻使用的詞匯，叫“同人作品”。那么，什么是同人作品？實(shí)際上，這個詞語是舶來品，通常認(rèn)為該詞源自日本，意為借用知名小說、漫畫、游戲、影視劇等作品中的人物形象、姓名、性格設(shè)定等元素而重新創(chuàng)作的作品。

  從定義看，同人作品實(shí)為對他人知名作品的“二次創(chuàng)作”。在日本，這種二次創(chuàng)作有著廣泛的消費(fèi)市場，因此當(dāng)日本與環(huán)太平洋的其他11國就“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）達(dá)成協(xié)定后，日本國內(nèi)很多同人作品的作者曾一度非常緊張，因?yàn)樗麄儞?dān)心同人創(chuàng)作將被法律重責(zé)。事實(shí)上，同人作品在我國也并不少見。例如，很多游戲開發(fā)商喜歡利用金庸作品的知名度，用金庸小說中人物的姓名，作為自己研發(fā)的游戲角色名稱，而游戲中人物關(guān)系和主要情節(jié)卻和相關(guān)的金庸作品并無關(guān)聯(lián)。再以流行網(wǎng)絡(luò)小說為例，這類小說也喜歡借用金庸作品中的人物角色來演繹新情節(jié)，比如江南的《此間的少年》就是將金庸多部小說中的人物如郭靖、令狐沖、段譽(yù)等糅合到一部作品里面演繹出新故事。

  對于同人作品究竟是屬于對他人作品的修改、改編、演繹還是合理使用，目前在業(yè)內(nèi)并未形成共識，而一般的同人作品作者，對于同人作品是否合法也持有一種較模糊的心態(tài)。例如，據(jù)媒體報(bào)道，作為《星球大戰(zhàn)》系列電影的影迷，鄭某感到編劇已經(jīng)江郎才盡，便開始創(chuàng)作了自己的“星球大戰(zhàn)”三部曲：《不朽神皇》、《星海孤魂》、《蒼穹作證》。三部曲出版后，在知識產(chǎn)權(quán)問題上受到了業(yè)內(nèi)人士的指責(zé)。對此，鄭某辯稱創(chuàng)作時確實(shí)沒有考慮到這個問題，“我感覺這是一部同人小說，而且在各種文字介紹中也說得很清楚，所以就沒有去問授權(quán)的事?！?/span>

  那么，同人作品在我國著作權(quán)法上該如何評價(jià)？筆者認(rèn)為，首先，需要將同人作品進(jìn)行基本類型分類。根據(jù)利用他人作品元素的不同，同人作品可以分為如下兩類：一是同人創(chuàng)作僅僅使用了原著中的人物姓名、人物性格等靜態(tài)化元素，但在關(guān)系發(fā)展、情節(jié)互動等動態(tài)化組成元素方面進(jìn)行了煥然一新的重新創(chuàng)作。例如，周星馳的《大話西游》電影可以視為對吳承恩《西游記》小說的同人創(chuàng)作，因?yàn)殡娪爸谐吮Ａ糁饕巧Q和關(guān)系之外，其他大量的情節(jié)已經(jīng)完全和原著無關(guān)；二是同人創(chuàng)作不但使用了靜態(tài)化元素，而且在作品的主要情節(jié)和人物關(guān)系上面也基本沿用了原著表達(dá)，與原著之間具有顯而易見的相似性，這類作品的作者的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)為改編和演繹。比如，網(wǎng)絡(luò)上流行的《悟空傳》就是對《西游記》的演繹，因?yàn)榍罢呋狙赜昧撕笳叩那楣?jié)。

  防范創(chuàng)作風(fēng)險(xiǎn)

  明晰了同人小說不同作品類型后，就可以對它的創(chuàng)作是否會產(chǎn)生著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。

  其一，如果同人小說作品僅僅使用了原著中的人物姓名等靜態(tài)元素，一般不侵權(quán)。作品中單獨(dú)的人物姓名并不構(gòu)成作品，這是因?yàn)槿宋镄彰且活愄厥獾奈淖直磉_(dá)，一般字?jǐn)?shù)很少，盡管不乏特色并能暗示人物性格，但是無法受到著作權(quán)法保護(hù)。對于人物性格而言，它屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”層面，同一性格可以表達(dá)為不同的情節(jié)。因此，只要同人作品的作者重新創(chuàng)作情節(jié)，沿用人物姓名等一般不會構(gòu)成對他人的著作權(quán)侵權(quán)。

  但是，如果作者為了使自己的產(chǎn)品獲得較大的市場知名度而不當(dāng)搭乘原著的影響力，卻可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如，如果作者僅僅利用金庸作品中的人物作為網(wǎng)絡(luò)游戲的角色名稱，原則上并無問題?？墒牵热粲螒蜓邪l(fā)公司未經(jīng)許可在對外營銷時大力宣傳“金庸作品改編”“與金庸合作開發(fā)”等，就涉嫌構(gòu)成對他人商譽(yù)的不法利用，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

  其二，在沿襲原著主要情節(jié)上有所改變的同人小說，構(gòu)成對他人作品的改編。對于此類同人創(chuàng)作，主要構(gòu)成對原著作者3項(xiàng)著作權(quán)利的侵犯，即修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)。修改權(quán)是指作者自己修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)是指作者保護(hù)作品不受他人歪曲、篡改的權(quán)利；改編權(quán)是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。由此可見，在沒有獲得作者授權(quán)的前提下，對原著的改動就會侵犯原著作者著作人格權(quán)中的修改權(quán)；如果修改過多，就會歪曲作者的作品主題和人物性格，又會侵犯作者的保護(hù)作品完整權(quán);擅自增刪作品內(nèi)容，在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)方面則會侵犯作者的改編權(quán)以及獲酬權(quán)。

  對于此種情形，當(dāng)面臨原著作者的指控時，同人作者慣用的抗辯理由是著作權(quán)法合理使用制度中的“適當(dāng)引用”條款，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。然而，對于大量沿用原著情節(jié)的同人作品來說，這種抗辯是不能成立的。因?yàn)椤斑m當(dāng)引用”最基本的要件之一，就是作品被引用時，被引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分。因此，大量使用原著情節(jié)的同人創(chuàng)作，實(shí)為對他人作品的改編。

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