武漢眾享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(眾享公司)欲將旗下手機(jī)應(yīng)用軟件“開(kāi)曬啦”的名稱作為商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)使用于在線游戲等服務(wù)上，因被認(rèn)為缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，先后被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局(下稱商標(biāo)局)、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(下稱商評(píng)委)駁回了注冊(cè)申請(qǐng)。隨后，眾享公司向法院提起行政訴訟。

  眾享公司欲將旗下手機(jī)應(yīng)用軟件“開(kāi)曬啦”的名稱作為商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)在在線游戲等服務(wù)上，卻因被認(rèn)為缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，先后被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回了注冊(cè)申請(qǐng)。隨后，眾享公司向法院提起了行政訴訟。日前，北京市高院對(duì)該案作出判決，該案因涉及口號(hào)類短句是否具有可注冊(cè)性問(wèn)題而頗受關(guān)注。

  日前，北京市高級(jí)人民法院針對(duì)該案作出判決，維持了一審判決，商評(píng)委所作對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)“開(kāi)曬啦”不予核準(zhǔn)注冊(cè)的復(fù)審決定被撤銷，并需重新審查并作出決定。

  據(jù)了解，系爭(zhēng)商標(biāo)為第16206508號(hào)“開(kāi)曬啦”商標(biāo)，由眾享公司于2015年1月提出注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，指定使用在組織教育或娛樂(lè)競(jìng)賽、在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、在線電子書(shū)籍和雜志的出版等第41類服務(wù)上。2015年12月，商標(biāo)局對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。眾享公司不服，于2016年1月向商評(píng)委提出復(fù)審申請(qǐng)。

  經(jīng)審查，商評(píng)委于2016年6月14日作出復(fù)審決定，認(rèn)定系爭(zhēng)商標(biāo)缺乏顯著特征不得作為商標(biāo)注冊(cè)，據(jù)此駁回了系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。

  眾享公司不服商評(píng)委所作決定，繼而向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。據(jù)悉，在一審訴訟階段，眾享公司向法院提交了手機(jī)應(yīng)用軟件“開(kāi)曬啦”的屏幕截圖，用以證明系爭(zhēng)商標(biāo)為原創(chuàng)設(shè)計(jì)手機(jī)應(yīng)用名稱且已進(jìn)行了實(shí)際使用。

  經(jīng)審理，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為系爭(zhēng)商標(biāo)不屬于我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的缺乏顯著特征不得作為商標(biāo)注冊(cè)的情形，據(jù)此一審判決撤銷商評(píng)委作出的駁回復(fù)審決定，并判令商評(píng)委重新作出決定。商評(píng)委不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

  北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“曬”是網(wǎng)絡(luò)新興詞匯，具有“炫耀”的含義，而“開(kāi)曬啦”是祈使句式的短句，與日常生活中口號(hào)的表達(dá)方式更為接近，具有“炫耀一下”的含義。系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用于在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上，“開(kāi)曬啦”并非這些服務(wù)提供者經(jīng)常使用的口號(hào)。因此，將系爭(zhēng)商標(biāo)使用在上述指定服務(wù)上，能夠發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，具有顯著特征。據(jù)此，法院終審維持了一審判決。(王國(guó)浩)

  行家點(diǎn)評(píng)

  田龍 北京天馳君泰律師事務(wù)所 知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師：該案涉及口號(hào)或與口號(hào)接近的短句之可注冊(cè)性判斷問(wèn)題。區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源系商標(biāo)的本質(zhì)功能，判斷口號(hào)類短句是否具有可注冊(cè)性，依然要以是否具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的顯著特征為根本標(biāo)準(zhǔn)。

  在商業(yè)環(huán)境下，口號(hào)一般指用于商品或服務(wù)宣傳中的一個(gè)營(yíng)造良好消費(fèi)氛圍的短句，此類短句通常與企業(yè)的商標(biāo)共同使用，如阿里巴巴使用的“讓天下沒(méi)有難做的生意”、海爾使用的“真誠(chéng)到永遠(yuǎn)”、大寶化妝品使用的“要想皮膚好早晚用大寶”等。由此可見(jiàn)，口號(hào)的功能往往是意欲表達(dá)、宣傳企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念或其所提供的商品或服務(wù)的某項(xiàng)特點(diǎn)，即口號(hào)的功用往往天然地具有廣告宣傳的諸多特征，而非天然地具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的特征，這一情形，也使得市場(chǎng)環(huán)境下的消費(fèi)者往往不具有將口號(hào)識(shí)別或認(rèn)知為商標(biāo)的消費(fèi)習(xí)慣。識(shí)別性是判斷固有顯著特征的核心，故而只有當(dāng)相關(guān)口號(hào)在消費(fèi)者認(rèn)知中具備識(shí)別性，其才具備可注冊(cè)性。

  筆者認(rèn)為，在口號(hào)類商標(biāo)的顯著性判斷中，既要考量商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的含義和構(gòu)成以及指定使用的商品或服務(wù)等因素，也要考量商標(biāo)指定商品或服務(wù)所屬行業(yè)的實(shí)際狀況以及相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣等因素，并綜合判斷。

  該案中，就商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的含義和構(gòu)成而言，系爭(zhēng)商標(biāo)“開(kāi)曬啦”整體上具有“炫耀一下”的意思，雖在含義表達(dá)上與口號(hào)的表達(dá)方式更接近，但其在構(gòu)成上僅使用了3個(gè)漢字，與慣常的口號(hào)所使用的短句具有較明顯的區(qū)分，換言之，在構(gòu)成上，消費(fèi)者不易將“開(kāi)曬啦”識(shí)別為一個(gè)口號(hào);進(jìn)一步結(jié)合系爭(zhēng)商標(biāo)“開(kāi)曬啦”所指定使用的在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)，亦無(wú)證據(jù)顯示“開(kāi)曬啦”為此類服務(wù)經(jīng)營(yíng)者所經(jīng)常使用。因此，在系爭(zhēng)商標(biāo)“開(kāi)曬啦”所指定使用的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，相關(guān)公眾完全可以將“開(kāi)曬啦”認(rèn)知為一件商標(biāo)，“開(kāi)曬啦”能夠發(fā)揮區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的作用，具備可注冊(cè)性。

  孟愛(ài)華 北京德和衡律師事務(wù)所合伙人、律師：該案涉及到標(biāo)語(yǔ)口號(hào)或者廣告宣傳語(yǔ)是否可注冊(cè)商標(biāo)的判斷問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第八條、第九條明確規(guī)定，商標(biāo)是將自己商品與他人商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的標(biāo)志，且應(yīng)具有顯著特征。而作為常用口號(hào)或廣告用語(yǔ)一般與所指定的商品或服務(wù)聯(lián)系較密切，難以使相關(guān)公眾認(rèn)為是標(biāo)示商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，缺乏商標(biāo)所應(yīng)具備的顯著性。目前，實(shí)踐中以廣告用語(yǔ)或常用口號(hào)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)被核準(zhǔn)的案例較少。如“真生活·真舒適CAMEL”“未來(lái)，不等待”“你關(guān)心的才是頭條”“有激情的去生活”“奇跡在這里產(chǎn)生”等這些語(yǔ)句在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)后均被駁回，理由為上述申請(qǐng)商標(biāo)文字具有一種敘述性的含義，相關(guān)公眾更易于將其理解為相關(guān)行業(yè)的廣告用語(yǔ)或常用口號(hào)，而不易將其作為商標(biāo)認(rèn)讀來(lái)識(shí)別商品來(lái)源，不具有商標(biāo)意義上固有的顯著性。

  該案中，二審法院認(rèn)為系爭(zhēng)商標(biāo)“開(kāi)曬啦”指定使用于在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上具有顯著性，主要也是考慮“開(kāi)曬了”并非這些服務(wù)提供者經(jīng)常使用的口號(hào)，注冊(cè)使用在上述指定服務(wù)上，能夠發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用。

  固有顯著性強(qiáng)弱是根據(jù)某一標(biāo)識(shí)與所使用的商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)評(píng)價(jià)的，關(guān)聯(lián)程度越低則顯著性越強(qiáng)，關(guān)聯(lián)程度越高則顯著性越弱。在此類案件中，也有少數(shù)標(biāo)識(shí)被認(rèn)定為具有顯著性而被核準(zhǔn)注冊(cè)。如在“too cool for school”一案中，雖然商評(píng)委認(rèn)為該商標(biāo)無(wú)顯著性，不予核準(zhǔn)注冊(cè)，但一審法院及二審法院均認(rèn)為其具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，且二審法院在判決中明確闡述了該類案件的考慮因素，即標(biāo)志本身與相關(guān)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度、判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識(shí)水平和認(rèn)知能力為依據(jù)、判斷過(guò)程中應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志的整體性為原則。其中，對(duì)特定標(biāo)志是否具有識(shí)別性的判斷，實(shí)際上存在兩個(gè)層面判斷的認(rèn)知，即該標(biāo)志應(yīng)具有被認(rèn)知為商標(biāo)的可能性，同時(shí)該標(biāo)志具有能夠辨別商品或服務(wù)不同來(lái)源的功能性。

  此外，鑒于商標(biāo)顯著性的判斷是以整體性為原則，若申請(qǐng)人欲在某類商品上將某個(gè)短語(yǔ)申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，可以嘗試將該短語(yǔ)字體盡大可能藝術(shù)化，且添加其他具有顯著特征的文字或圖形，并進(jìn)行商標(biāo)性使用。“人生豐收時(shí)刻RENSHENGFENGSHOUSHIKE”商標(biāo)即為成功案例，二審法院認(rèn)定其具有顯著特征，主要考量了兩方面要素，即該廣告語(yǔ)與具有較高知名度的“稻花香”商標(biāo)長(zhǎng)期組合使用，且該廣告語(yǔ)在實(shí)際使用過(guò)程中并非僅停留在廣告宣傳層面，在商品包裝上還進(jìn)行了實(shí)際使用。

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