近日，由上海市靜安區(qū)人民檢察院提起公訴、上海市普陀區(qū)人民法院一審審理的滬上首例“舊瓶新用”商標侵權入刑案判決生效。被告人馬某銷售使用青島啤酒、TSINGTAO浮雕商標且足以引起消費者混淆誤認的雜牌啤酒，金額巨大。法院依法判決馬某構成銷售假冒注冊商標的商品罪。本案為刑事司法實踐中如何認定“假冒注冊商標的商品”提供了借鑒和參考，對相關行政執(zhí)法工作亦有所啟發(fā)。

  被告人馬某從2011年開始從事酒類批發(fā)生意。2015年10月，公安機關在馬某租賃的倉庫及店鋪內，查獲待銷售的芝華士、馬爹利、軒尼詩、皇家禮炮等品牌洋酒，案值128106元;同時查獲待銷售的瓶身上烙有青島啤酒、TSINGTAO浮雕商標的啤酒3860箱(每箱24瓶)，案值34.74萬元。所有涉案啤酒除在瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外，瓶身上還貼有紙質瓶貼。這些紙質瓶貼使用了與青島啤酒高度相似的圖案、形狀和色彩，雖然在位于產(chǎn)品說明部分的一角標注了其他商標標識，但字體和圖案均不清晰，瓶身整體外觀與正品青島啤酒高度近似。

  審法院經(jīng)審理認為，被告人馬某為牟取非法利益，銷售明知是假冒注冊商標的商品且金額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。被告人馬某已著手實施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人馬某在被司法機關取保候審期間能遵紀守法，可適用緩刑予以考驗。法院依法判處馬某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金1萬元。

  一審宣判后，公訴機關認為本案緩刑、罰金刑等適用不當，提出抗訴，但未對一審認定的證據(jù)、事實及案件定性提出異議。二審法院經(jīng)審理，駁回抗訴，維持原判。

  本案為刑事司法實踐中如何認定“假冒注冊商標的商品”提供了借鑒和參考。

  (一)涉案瓶體上的浮雕文字屬于商標性使用

  根據(jù)《商標法》第四十八條的規(guī)定，商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。能否起到識別商品來源的作用，是認定特定標志是否構成商標性使用的關鍵。在本案中，涉案啤酒瓶上的青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差異，紙質瓶貼上使用的其他商標并未覆蓋上述浮雕商標，浮雕商標字號較大、更為醒目，因此青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字已具備商標意義上識別商品來源的作用。

  (二)涉案瓶體及浮雕商標足以對社會公眾產(chǎn)生誤導

  被告人回收正品青島啤酒的酒瓶后加以使用。青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字系回收酒瓶所固有，被告人在瓶貼上雖然使用了其他商標，但涉案啤酒紙質瓶貼的顏色、圖形的搭配及整體風格等均與正品青島啤酒外觀風格近似，且消費者更容易觀察、注意到辨識度較高的青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字。

  據(jù)被告人供述，涉案啤酒主要銷往酒吧、歌廳等場所。相關公眾會誤以為涉案啤酒與青島啤酒的制造商存在特定聯(lián)系，進而產(chǎn)生混淆、誤認。根據(jù)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，相同商標除了指與被假冒的注冊商標完全相同的商標外，亦可指與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，因此涉案啤酒的商標與青島啤酒商標構成相同商標。

  (三)回收利用舊瓶應避免侵害他人注冊商標專用權

  國家鼓勵回收利用舊瓶以利于保護環(huán)境、節(jié)約能源，但在生產(chǎn)、銷售“舊瓶新用”的啤酒時，經(jīng)營者亦應遵守相關法律法規(guī)。經(jīng)營者未采取正當方式使用回收啤酒瓶，侵害他人知識產(chǎn)權及其他合法權益的，應當承擔相應的法律責任。

  在本案中，經(jīng)營者如果將紙質瓶貼覆蓋浮雕商標，或者以明顯不同于正品青島啤酒商標的標識、顏色、圖案等加以區(qū)分，可實質降低消費者對商品來源產(chǎn)生混淆誤認的可能性。如果消費者通過不同的瓶貼即可區(qū)分啤酒生產(chǎn)商，不會產(chǎn)生誤認，則此種情形下舊瓶上固有的浮雕商標就屬于正當使用，不構成侵權。

  (四)被告人具有銷售假冒他人注冊商標的商品的主觀故意

  本案中，被告人馬某作為酒類批發(fā)銷售商，大多通過商品流通渠道從供貨商處采購啤酒并銷售給娛樂場所等商戶，不能要求其隨時注意所售啤酒是否存在權利瑕疵，否則可能影響商品的正常流通。但基于其職業(yè)、社會經(jīng)驗、行業(yè)要求、經(jīng)營狀況等具體因素，仍應要求其盡到高于普通消費者的注意義務。被告人馬某長期從事酒類銷售，理應知悉青島啤酒商標及正品酒類的價格和進貨渠道。涉案瓶體顯著位置有青島啤酒、TSINGTAO浮雕文字，鑒于青島啤酒商標具有很高的知名度，馬某理應知悉涉案啤酒并非正品，且以明顯不合理的低價(每瓶啤酒的采購價僅為0.8元左右，銷售價為2.8元)售出，因此足以認定馬某未盡到應有的注意義務，明知是假冒他人注冊商標的商品仍予以銷售，犯罪的主觀故意明顯。

  作為上海首例因“舊瓶裝新酒”入刑的商標侵權假冒案件，本案的審理對于規(guī)范舊瓶回收市場具有積極意義。

  現(xiàn)實中部分不法經(jīng)營者把雜牌啤酒灌入回收來的名牌啤酒瓶內，貼上混淆消費者認知的標貼，再裝入假冒的名牌啤酒紙箱中，通過各種渠道進入銷售鏈條。這種行為不僅侵犯他人的知識產(chǎn)權，也給消費者帶來了嚴重的安全和健康隱患，需要行政執(zhí)法及司法機關“雙管齊下”，合力治理。工商和市場監(jiān)管部門應加大查處力度，對那些隱藏在流通鏈條末端的舊瓶回收窩點加以嚴格監(jiān)管;應加強與司法機關的銜接配合，一旦發(fā)現(xiàn)犯罪線索，及時移送，維護權利人的合法權益。

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