近日社科院法學所發(fā)布的《法治藍皮書》（2016）、《互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利保護制度的現(xiàn)狀與完善建議》（以下簡稱報告）披露，自2010年起，國內(nèi)商業(yè)模式的專利申請量呈直線上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛速發(fā)展，截至目前。國內(nèi)商業(yè)模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明確定位，我國仍然沒能有效解決 “互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否申請專利，以及如何申請專利”等重要問題。法律規(guī)范的缺失制約著互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的進一步發(fā)展。

  商業(yè)模式專利申請量呈現(xiàn)井噴

  大量互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新型企業(yè)，對傳統(tǒng)商業(yè)模式進行了全面顛覆，諸多傳統(tǒng)領域也由此形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋”業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式一經(jīng)推出又會面臨被大量模仿的局面，于是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)又會千方百計地保護自己的商業(yè)模式，一旦遇有模仿現(xiàn)象，還可能訴諸法律保護。

  報告披露，在1999年以前，國內(nèi)商業(yè)模式專利申請量每年只有幾件或幾十件，這主要還是受到當時中國計算機技術(shù)發(fā)展水平的限制。2000年至2008年，國內(nèi)專利申請量從2000年的154件增長到2008年的1533件，截至2008年，國內(nèi)商業(yè)模式專利申請總量已達到7656件。2008年，國內(nèi)與國外在華商業(yè)模式專利申請量基本持平。

  隨后幾年，國內(nèi)商業(yè)模式專利申請量進入快速增長階段，自2010年起，國內(nèi)商業(yè)模式的專利申請量呈直線上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛速發(fā)展，截至目前。國內(nèi)商業(yè)模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。

  遭遇現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的保護不力

  報告負責人——社科院法學所副研究員楊延超介紹，參考現(xiàn)有商業(yè)模式司法保護的判決，法院大都試圖通過反不正當競爭法、商標法或者版權(quán)法等法律來保護商業(yè)模式，然而上述法律在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時卻又受到諸多限制。版權(quán)法保護作品的表達，側(cè)重于對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式源代碼的保護，如果使用者更換源代碼重新編寫商業(yè)模式（互聯(lián)網(wǎng)程序），在版權(quán)法看來，這樣的使用將很難認定為侵權(quán)。商標法或反不正當競爭法同樣難以對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式發(fā)揮強有力的保護作用，商標法或反不正當競爭法側(cè)重于對品牌的保護，如果使用者更換其他品牌卻使用相同商業(yè)模式，利用商標法或反不正當競爭法同樣難以發(fā)揮徹底保護作用。

  相比較而言，在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式方面，專利保護則可以達到更好的效果，因為專利法側(cè)重于保護創(chuàng)新的思想。然而中國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）并沒有對商業(yè)模式專利保護給予專門規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規(guī)定商業(yè)模式的專利地位。

  因為缺少有關(guān)商業(yè)模式專利申請的專門規(guī)范，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在申請商業(yè)模式專利時參考的還主要是一般發(fā)明專利的相關(guān)規(guī)定。然而，普通發(fā)明與商業(yè)模式專利之間又存在重大區(qū)別，這也使得發(fā)明者在申請商業(yè)模式專利時有些無所適從。

  商業(yè)模式專利審查方法缺乏科學性

  報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，與其他類型的專利相比，商業(yè)模式專利極容易落入中國《專利法》第25條的禁止情形，即《專利法》第25條將智力規(guī)則和方法排除在專利保護范圍之外。如果商業(yè)模式?jīng)]有體現(xiàn)出某一領域或某一方面的技術(shù)方案，僅僅屬于智力規(guī)則的范疇，審查員一般會根據(jù)《專利法》第25條認定其不屬于《專利法》保護的客體，并據(jù)此駁回其專利申請。

  報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過對計算機商業(yè)模式專利508個駁回案件的分析后發(fā)現(xiàn)，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對商業(yè)模式專利審查方式提出的審查思路是，根據(jù)專利說明書所描述的背景技術(shù)或公知常識來判斷是否屬于專利保護客體。因此在與計算機程序相關(guān)的商業(yè)模式專利駁回理由中，使用對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。 這也說明，在大多數(shù)商業(yè)模式專利申請被駁回的案例中，審查員并沒有引用證據(jù)進行評價。由于缺少檢索數(shù)據(jù)作為有力說明，駁回決定的科學性和說服力不足，為此也備受詬病。

  商業(yè)模式專利的“新穎性” “創(chuàng)造性”缺乏標準

  報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，按照《專利法》規(guī)定，技術(shù)公開的方式有很多，包括出版物公開或者使用公開等多種形式。至于公開的標準，又有本國公開標準、世界公開標準等不同標準；世界各國普遍采用的世界公開標準，即在申請日之前在世界范圍內(nèi)被公開了，該項專利即失去新穎性?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利的新穎性是較難查詢的，因為它不會像其他類型的專利一樣，記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以如何準確確定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的新穎性是審查過程中的一個難題。

  此外，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的審查，同樣是決定其能否獲得專利授權(quán)的關(guān)鍵問題。一般而言，判斷一項發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，首先是確定最相近的已有技術(shù)；然后從最相近的技術(shù)出發(fā)，判斷該發(fā)明對同一領域的一般技術(shù)人員而言是否是顯而易見的。這里的技術(shù)人員是一種假設的人，是指所屬技術(shù)領域內(nèi)一般的、中等水平的技術(shù)人員，對于不同的技術(shù)領域這里假設人的標準也會有所區(qū)別，但無論如何，這里的假設人總是有“現(xiàn)實人”作為參考的。然而，在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利時，問題會變得比較復雜。它所涉及的領域既包括“商業(yè)領域”，又包括了“計算機領域”，實質(zhì)上同時熟練掌握這兩個領域技術(shù)的人員在現(xiàn)實中十分少見，一個商業(yè)模式往往是一個團隊共同完成的，所以如何確立這樣的“假設人”的標準，還值得認真研究。

  明確 “新穎性”和“創(chuàng)造性”的法定標準

  為此，藍皮書報告建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局應當就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請作出專門規(guī)定。國家知識產(chǎn)權(quán)局有必要出臺單獨文件或者在其后修訂的《專利審查指南》中將“互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請問題”單獨規(guī)范，并結(jié)合當前國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)受理、授權(quán)或者駁回的具體案例，就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請的相關(guān)問題展開詳細說明，重點解決什么樣的商業(yè)模式能夠申請專利以及如何申請專利等關(guān)鍵問題，從而為發(fā)明者做好專利保護指明方向。

  互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否最終獲得授權(quán)還取決于對“新穎性”和“創(chuàng)造性”的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專利與現(xiàn)有技術(shù)的比較，因此我國有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式數(shù)據(jù)庫，并與美國、歐洲、日本等相關(guān)數(shù)據(jù)庫建立合作關(guān)系，以實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利新穎性的準確查詢，提升相關(guān)專利授權(quán)質(zhì)量。同時，我國還有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的法定標準。如果互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和計算機技術(shù)兩方面均具有創(chuàng)造性，那么可視為其整體具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計算機技術(shù)均沒有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也可以視為具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計算機技術(shù)都是現(xiàn)有技術(shù)，只是簡單組合在一起，那么該專利將被視為缺少創(chuàng)造性。

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