民間文學(xué)藝術(shù)作品（以下簡稱“民間文藝”）的版權(quán)保護一直是持續(xù)研究的課題。20世紀90年代末，鄭成思為文化部完成一項有關(guān)研究報告。鄭老師曾指出：“保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，就是保護人類的創(chuàng)造之‘源’，民間文學(xué)藝術(shù)作品與現(xiàn)代文化是‘源’和‘流’的關(guān)系。保護人類創(chuàng)作之‘源’，就是保護人類創(chuàng)作之‘流’。而這也是版權(quán)立法的要旨所在?！?/span>

我國《著作權(quán)法》從1990年頒布起便明文規(guī)定保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，26年過去了，有關(guān)實施條例遲遲難以出臺。為了解我國民間文藝傳承現(xiàn)狀，給有關(guān)立法部門提供鮮活的案例，十余年來，我曾在中國社科院國情調(diào)研項目的資助下，帶領(lǐng)學(xué)生深入西南地區(qū)進行田野調(diào)查，組織編寫出版了《保護創(chuàng)新的源泉》《超越知識產(chǎn)權(quán)》兩本書。

民間文藝版權(quán)保護問題始于20世紀中葉，其著眼點在于解決當代藝術(shù)創(chuàng)作與傳統(tǒng)知識在版權(quán)保護方面的失衡狀態(tài)。雖然世界知識產(chǎn)權(quán)組織1982年曾通過了《保護民間文藝表達免遭濫用國內(nèi)立法示范法》，并且自2000年起通過遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會召開了近30次會議，但并沒有在世界范圍內(nèi)形成一個有約束力的保護條約，各國有關(guān)立法和實踐，也鮮有完美范例。我開展田野調(diào)查和兩本專著的編寫，就是試圖尋找能夠切合民間文藝版權(quán)保護的案例，以及破除民間文藝版權(quán)立法26年零進展困局的方法。經(jīng)過多年研究，特別提出破解民間文藝版權(quán)立法困局三策。

一策：民間文藝傳承人的認定：備案審查+個案認定

對當代作者而言，其版權(quán)無須登記，自作品創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生。2014年9月2日，國家版權(quán)局發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）規(guī)定，權(quán)利人可以將其民間文藝作品向?qū)ｉT機構(gòu)進行備案，經(jīng)備案的民間文藝版權(quán)文書是備案事項屬實的初步證明。這項規(guī)定表明，權(quán)利人可以選擇（自愿）備案形式，以取得作為民間文藝傳承人身份的“初步證明”。該規(guī)定隱含的另一層意思是，權(quán)利人還可以通過其他方式來證明其身份。

《意見稿》起草人這里的意圖或許是跟現(xiàn)行版權(quán)法所采用的“自愿登記”制度相銜接。但是，這種（自愿）備案的制度設(shè)計并未完全解決實踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。備案的目的，原本是方便確權(quán)以及將來可能的維權(quán)?？墒?，如果備案僅僅提供一種“初步證明”而需要進一步司法審查的話，這種備案就失去意義。因此，國家有關(guān)主管部門應(yīng)當對備案信息進行實質(zhì)性審查。

與一般作品的版權(quán)自愿登記不同的是，民間文藝的備案審查應(yīng)當是國家行政主管部門的一種主動行為，體現(xiàn)國家保護民間文藝傳承人的特殊政策。經(jīng)過備案、審查、公示等程序的民間文藝，有關(guān)傳承人便獲得了一種國家承認的權(quán)利人身份，無須再經(jīng)過司法確認。

除備案審查獲得傳承人身份證明外，傳承人在遭遇侵權(quán)時，還可以通過訴訟方式，要求人民法院確認其作為傳承人的身份，維護其合法權(quán)利。例如，在赫哲族自治鄉(xiāng)政府與郭頌的版權(quán)糾紛案中，赫哲族鄉(xiāng)政府作為民間文藝傳承人的身份并未事先經(jīng)過有關(guān)行政主管部門登記，其傳承人身份是在訴訟中被承審法院認定的。這種個案認定的方式靈活、簡單、有效。如果任何第三方對傳承人身份有疑義，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據(jù)自己所掌握的信息，通過法庭調(diào)查，裁定傳承人身份是否真實；如果發(fā)現(xiàn)作品涉及若干傳承人，法庭還可以依法追加。

二策：設(shè)定有期限、可續(xù)展的保護期

《意見稿》提出，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護期不受時間限制。這意味著民間文藝版權(quán)永遠受保護。的確，很難想象，對于民間文藝的保護是暫時的、有期限的。但是，民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動的，因此，所謂永遠保護，將難以實現(xiàn)。為了實現(xiàn)既保護長久又現(xiàn)實可行，可規(guī)定民間文藝的保護期為50年，50年后可以續(xù)展。提出這個方案的理由是，這體現(xiàn)對傳承人的尊重。比如，赫哲族對《烏蘇里船歌》曲調(diào)主張權(quán)利，就從法院判決承認他有這項權(quán)利之日起50年。50年以后原來那個曲調(diào)以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化，那時，就要根據(jù)新的情況，由后續(xù)傳承人來決定是否續(xù)展版權(quán)保護；國家是否繼續(xù)給予其保護，也需要根據(jù)新的情況來決定。

從這個保護期“有期限、可續(xù)展”的設(shè)定看，法律賦予民間文藝傳承人的權(quán)利，包含一種允許民間文藝傳承人放棄其身份的權(quán)利。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位，這種放棄應(yīng)該是允許的。不能因為某人或某群體已經(jīng)被確認為民間文藝傳承人就不準其放棄。放棄如果出自傳承人的自主選擇，應(yīng)當予以尊重。民間文藝的特點是因時而變。隨著時間流逝，不僅它的表現(xiàn)形式，它的傳承主體和保護范圍也會發(fā)生變化，50年后可能不再是原來的樣子了，原來被認定的傳承人身份也可能隨之發(fā)生變化。所謂“永久保護”，保護的是什么呢？是它原來的樣子？還是新的表現(xiàn)形式？“有期限、可續(xù)展”的制度設(shè)計可以把保護落到實處。

傳承人的特殊身份，實際上是自始存在的，它跟我們熟悉的版權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起自動產(chǎn)生相類似。但版權(quán)自動產(chǎn)生有個時間點。民間文藝的產(chǎn)生和傳承，不是因法律做出了規(guī)定它才產(chǎn)生和存在。有時候，它來自“天意”或者“神授”。例如，我們在對阿昌族史詩《遮帕麻與遮米麻》采訪中就發(fā)現(xiàn)，史詩的傳承人源自“天意”，在經(jīng)過一系列的宗教儀規(guī)，履行完一套煩瑣手續(xù)之后，傳承人從“神”那里得到靈感，才有可能把那個民間史詩表現(xiàn)出來。

三策：最好的保護不是賦予“壟斷”，而是給予尊重

版權(quán)是對作品利用的控制權(quán)。國家通過賦予創(chuàng)作者對其創(chuàng)作作品的市場利用一定期限的壟斷權(quán)，使創(chuàng)作者從中獲得回報，從而維持和激勵其創(chuàng)作。但是，民間文藝版權(quán)立法，首先不是要解決民間文藝的市場化問題，不是通過賦予傳承人對其傳承的民間文藝的壟斷權(quán)，讓他們有機會從市場上獲利的問題。對民間文藝的保護，有各種目標追求。比如，制止擅自利用民間文藝，制止歪曲篡改民間文藝。也有人提出，保護民間文藝著眼點在于民族文化的可持續(xù)發(fā)展?！兑庖姼濉返穆淠_點放在了“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用”上面，通過“有序使用”，“鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展”。那么對民間文藝傳承人的尊重，或者對他們更看重的精神權(quán)利的保護體現(xiàn)在哪？什么才是對民間文藝最好的保護？

最好的保護應(yīng)該是承認民間文藝傳承人的自主選擇權(quán)，落腳點首先應(yīng)放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面，而不是主要放在“有序使用”的財產(chǎn)權(quán)利方面。傳承人有權(quán)選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來干擾。例如，在赫哲族自治鄉(xiāng)政府與郭頌，以及貴州省安順市文化體育局與張藝謀等版權(quán)糾紛案中，民間文藝傳承人所主張的，主要還是對其精神權(quán)利的尊重。但是，這里強調(diào)尊重，并不排斥對傳承人財產(chǎn)權(quán)利的保護。對民間文藝的市場利用，可以通過惠益分享制度，讓傳承人獲得收益，從而有利于民間文藝的可持續(xù)發(fā)展。

許多專家都提到，對包括民間文藝在內(nèi)的傳統(tǒng)知識進行登記的時候要格外慎重，不能想當然，不能因為是政府部門派去的，是大城市去的，就要求他們必須配合工作，進行登記。政府的責任，第一位的是尊重傳承人的自主選擇權(quán)。對于民間文藝傳承人，沒有尊重，就沒有保護。政府的第二個責任是根據(jù)傳承人的實際需要提供幫助，例如，對民間文藝進行備案審查和提供所需的物質(zhì)條件。這一點在《意見稿》中已經(jīng)有所規(guī)定。政府的第三個責任是對違法行為予以查處。對于違反法律規(guī)定，擅自利用，或者任意篡改民間文藝的行為，國家行政主管部門應(yīng)當依法追究其法律責任。

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